Как применяется правило "5 процентов" для целей ведения раздельного учета по НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 2676/12)

21 июня 2012 года Президиум ВАС РФ рассмотрел налоговый спор о  правомерности применения в 2010 году правила «5 процентов» для целей ведения раздельного учета по НДС к расходам непроизводственного характера (Определение ВАС РФ от 28.04.2012 № ВАС-2676/12). Дело рассмотрено в пользу налогоплательщика. 

Примечание: спорный характер рассматриваемой ситуации был устранен впоследствии поправками, внесенными в гл. 21 НК РФ Федеральным законом от 19.07.2011 № 245-ФЗ.

Судебные акты по делу: здесь. 
Видеозапись рассмотрения дела: здесь.

Фабула: Налогоплательщик в первом квартале 2010 осуществлял как облагаемые, так и освобожденные от обложения НДС операции (сделки займа). При этом раздельный учет НДС по облагаемым и необлагаемым НДС операциям он не осуществлял и принимал его к вычету в полном объеме.

Вопрос: Вправе ли был налогоплательщик  в 2010 году принять к вычету в полном объеме «входной» НДС на основании правила «5 процентов» (абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ), если объем его непроизводственных расходов не превышает указанной процентной величины, учитывая, что указанная норма в действовавшей на тот период редакции упоминала о ее применении лишь в случае осуществления производственных расходов.

Налогоплательщик: Вправе. Под долей совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), операции по которым не превышают 5 процентов общей величины совокупных расходов, подразумеваются, в том числе, и общехозяйственные расходы, понесенные в связи с оказанием услуги по предоставлению займа.

Налоговый орган: Не вправе. Под долей совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), операции по которым не превышают 5 процентов, подразумеваются не любые расходы, а лишь расходы на производство товаров, работ, услуг. Поскольку операции по предоставлению займов не является операцией по производству товаров, работ, услуг, абзац 9 п. 4 ст.170 НК РФ не подлежит применению. 

Арбитражные суды, рассматривая дело в пользу налогового органа, указали, что положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ могут применяться только налогоплательщиками при наличии у них в налоговых периодах расходов на производство необлагаемых (освобожденных от налогообложения) НДС товаров (работ, услуг), которые впоследствии реализуются. 

Коллегия судей ВАС передала дело в Президиум, указав, что порядок, определенный абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ распространяется на всех плательщиков НДС независимо от видов экономической деятельности. На решение вопросов налогообложения не влияет наличие экономических различий между расходами на производство и реализацию продукции и расходами на приобретение и продажу товаров. 

ПРЕЗИДИУМ: в пользу налогоплательщика