Фабула: Компания, зарегистрированная на территории Кипра, (далее - Компания) в целях развития бизнеса на территории РФ, заключила с кипрской же компанией договор займа. В свою очередь Кипрский кредитор Компании является заемщиком у организации, зарегистрированной на территории Британских Виргинских островов.
Налоговый орган в ходе налоговой проверки обнаружил письмо, направленное Кипрским кредитором Компании, с просьбой о направлении выплат по процентам не на Кипр, а в адрес компании с Британских Виргинских островов. На основании данного письма налоговый орган посчитал, что поскольку выплаты по договору займа производились на счет компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, то к уплате процентов не должно применяться Соглашение с Кипром об избежании двойного налогообложения, а значит, при выплате процентов необходимо удерживать подоходный налог. При этом, по мнению налоговиков, все три компании являются аффилированными лицами, действующими в рамках схемы минимизации налогообложения с фиктивным использованием Соглашения с Кипром.
Налогоплательщик: не согласился с выводами налогового органа, поскольку в данном случае он выплачивает проценты именно Кипрской компании по договору займа.
Арбитражный суд: рассмотрел дело в пользу налогоплательщика отметив, что факт перечисления процентов по договору займа на счет третьего лица не имеет значения для применения Соглашения с Кипром. Суд, сославшись на позицию ВАС из Постановления от 26.05.09 № 730/09, указал, что в рассматриваемом случае не имеет значение кого кредитор управомочил на получение денежных средств по договору. Следовательно, необходимо считать, что проценты были выплачены именно Кипрской компании - кредитору.
В отношении аффилированности сторон суд указал, что налоговым органом не учтен п. 5 ст. 11 Соглашения с Кипром, согласно которому единственным следствием «особых отношений» между плательщиком, лицом, имеющим право на проценты, и каким-либо другим лицом может быть неприменение Соглашения лишь к превышению суммы процентов над суммой, которая была бы согласована при отсутствии таких отношений.
Ссылка инспекции на факт создания данными компаниями схемы минимизации налогообложения путем формального применения Соглашения как аргумент для неприменения Соглашения с Кипром также был отклонен судом. В данном случае суд применил п. 1 ст. 29 Соглашения с Кипром, согласно которому такая цель создания компании, как получение льготы (освобождение от налогов), может быть установлена только в рамках консультаций между компетентными органами России и Кипра (то есть между Министерствами финансов этих государств). Следовательно, только по совместному решению Министров финансов резидент Кипра мог бы быть лишен права на освобождение от российского налога.
В заключение хочется отметить, что хотя налоговый орган и проиграл первую инстанцию, сам по себе новый подход налоговиков к вопросу применения схем с участием оффшора и попытках их прикрыть, заслуживает внимания. В связи с чем я обязательно буду следить за ходом развития данного дела, если конечно налоговики примут решение о дальнейшем обжаловании.
Текст решения
Решение Арбитражного суда Москвы от 29 августа 2012 г. № А40-60755/12
11.09.2012
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
Р Е Ш Е Н И Е Именем Российской Федерации
г. Москва
«29» августа 2012г. Дело № А40-60755/12
20-388
Резолютивная часть решения объявлена «22» августа 2012г.
Полный текст решения изготовлен «29» августа 2012г.
Арбитражный суд рассмотрел дело по заявлению Компания "Истерн Вэлью Партнерс Лимитед" (Республика Кипр) (125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 32 А) к Межрайонная ИФНС России по № 47 по г.Москве (ОГРН 1047710090658; 125373, г. Москва, Походный проезд, вл.3, корп1, этаж 5)
о признании недействительным решения
от 29.12.2011 № 495
УСТАНОВИЛ:
Компания "Истерн Вэлью Партнерс Лимитед" обратилась с заявлением в арбитражный суд к Межрайонной ИФНС России № 47 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.12.2011 № 495 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Заявление мотивировано тем, что ненормативный акты ответчика нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Ответчик, с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении и отзыве.
Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, Межрайонная Инспекция ФНС России № 47 по г. Москве («Инспекция») провела выездную налоговую проверку
Компании «Истерн Вэлью Партнере Лимитед» (Республика Кипр) («Компания») за 2008 - 2010 гг.
По результатам проверки Инспекцией принято Решение от 29.12.11 №495 («Решение»), оставленное в силе Управлением УФНС России по г. Москве (решение б/д № 21 -19/017763).
В соответствии с Решением (с учетом письма Управления УФНС России по г. Москве) Компания привлечена к ответственности по ст. 123 НК РФ (за неудержание и неперечисление налоговым агентом налога па прибыль) в форме штрафа в размере 9.375.930,15 руб. (п.5.3 резолютивной части Решения); Компании начислены пени по налогу па прибыль с доходов иностранных организаций в размере 15.843.334,70 руб. (п.5.4 резолютивной части Решения);
Суд не может согласиться с доводами налогового органа, послужившими основанием для принятия обжалуемого решения, по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что Компания заключила договор займа от 24.10.06 с иностранной организацией «HypoReal Easf Limited» (Республика Кипр) («Договор займа»), на основании которого в 2008-2010 гг. выплачивала проценты.
В силу части 1 статьи 11 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения от 05.12.1998 («Соглашение с Кипром») Компания при выплате процентов налог на доходы не удерживала и в бюджет не перечисляла.
Судом установлено, что Иностранная организация «HypoReal East Limited» является заемщиком у иностранной организации «ЕхеЬг Ltd» (Британские Вирджинские острова).
По требованию кредитора - иностранной организации «HypoReal Еast Limited» Компания перечисляла суммы задолженности по Договору займа в адрес иностранной организации «Exelor Ltd».
По мнению налогового органа, поскольку выплаты по Договору займа производились на счет иностранной организации «Exelor Ltd», зарегистрированной на Британских Вирджинских островах, к уплачиваемым Компанией процентам не должно применяться Соглашение с Кипром, а потому при выплате процентов должен был удерживаться налог с доходов.
При этом Инспекция посчитала, что, по ее мнению, иностранная организация «HypoReal East Limited» не является реально действующей финансовой компанией, т.к. отсутствует экономическая выгода по Договору займа, это сделка была единственной в 2006 году, сумма займа получена и перечислена Компании в один день; Компания ассоциирована с иностранными организациями (один и тот же представитель, в отчете иностранной организации «Exelor Ltd» упоминается Компания).
Суд считает, что факт перечисления на счет третьего лица не имеет значение для применения ст.11 Соглашения о Кипре.
Действие статьи 11 Соглашения с Кипром распространяется на случаи выплаты процентов резиденту республики Кипр (в данном случае - иностранной организации «HypoReal East Limited».
Проценты перечислены на счет третьего лица (иностранной организации «Exelor Ltd.») на основании письма кредитора от 11.05.08, что признается Инспекцией.
Как следует из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 26.05.09 № 730/09, в таких случаях третье лицо признается лицом, управомоченным кредитором на принятие исполнения (ст.312 ГК РФ), сам платеж следует квалифицировать как оплату по Договору займа.
Таким образом, проценты должны признаваться выплаченными кредитору (резиденту Республики Кипр), независимо от того, кого кредитор управомочил на получение денег, Инспекцией ошибочно не применены нормы Соглашения с Кипром об ассоциированных предприятиях.
Указанные правовые ситуации прямо урегулированы в ст.9, п.5 ст. 11 Соглашения с Кипром, согласно которым ассоциированность (в том числе, прямое или косвенное участие одного предприятия в капитале или в управлении другого лица) или «особые отношения» могут иметь юридическое значение лишь в том случае, если установленный размер процентов превышает сумму процентов, установленную между независимыми предприятиями.
Инспекция не опровергала тот факт, что размер уплачиваемых процентов не превышал обычный рыночный уровень процентов по займам.
Иностранная организация «HypoReal Еast Limited» получала доход от реализации Договора займа.
Указанное обстоятельство подтверждается финансовыми отчетами Компании, ее налоговыми декларациями.
Из этих документов следует, что иностранная организация «HypoReal Еast Limited» является реально действующей, регулярно уплачивает налоги на территории Республики Кипр - налог на прибыль, налог на оборону.
В частности, по данным налогового отчета Компании за 2009 год прибыль до налогообложения составила 104 339 долл. США; (перенесенный убыток прошлых лет: 11 152 долл. США; налогооблагаемая прибыль: 93 187 долл. США; налог на прибыль к уплате: 10 251 долл. США (7 396 Евро); налог на нужды обороны к уплате: 29 347 долл. США (21 043 Евро).
Поданным налогового отчета за 2010 год прибыль до налогообложения составила 54 093 долл. США; налог на прибыль к уплате: 5 940 долл. США (4 488 Евро); налог на нужды обороны к уплате: 47 777 долл. США (36 039 Евро).
Следовательно, у Компании имелись основания для применения Соглашения с Кипром, поскольку иностранная организация "HypoReal East Limited" является налоговым резидентом Республики Кипр (Компании были предъявлены сертификаты налогового резидентства), действительно уплачивала налог на Кипре по данным операциям; получает прибыль от данной деятельности и является собственником указанного дохода.
Таким образом, Компания правомерно применяла ст.11 Соглашения с Кипром, с уплаченных процентов налог не должен был удерживаться на территории Российской Федерации, а потому штраф с Компании взыскан неправомерно.
Кроме того, Инспекция указывает на аффилированность Компании, Иностранной организации (кредитор по Договору займа) и компанией «Exelor Ltd».
Вместе с тем, Инспекция не учла п.5 ст. 11 Соглашения от 5.12.98 между РФ и Кипром «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доход и капитал».
Единственным следствием «особых отношений» между плательщиком, лицом, имеющим право на проценты, и каким-либо другим лицом может быть неприменение Соглашения лишь к превышению суммы процентов над суммой, которая была бы согласована при отсутствии таких отношений. Такого рода превышения Инспекцией не установлено.
Следовательно, неприменение Соглашения к полной сумме процентов противоречит п.5 ст.11 Соглашения (а также ст.9 Соглашения «Ассоциированные предприятия»).
Инспекция также полагает, что Иностранная организация создана с целью минимизации налогообложения путем формального применения Соглашения, а потому получаемые ею по Договору займа проценты не могут быть освобождены от российского налога.
Вместе с тем, Инспекция не учитывает ст.29 Соглашения «Ограничение льгот» в редакции Протокола от 7.10.10.
Согласно п.1 ст.29 Соглашения, такая цель создания компании, как получение льготы (освобождение от налогов), может быть установлена только в рамках консультаций между компетентными органами России и Кипра (то есть, между Министерствами финансов этих государств, что следует из подп. «i» п.1 ст. 3 Соглашения).
Таким образом, только по совместному решению Министров финансов резидент Кипра мог бы быть лишен права на освобождение от российского налога.
Кроме того, приведенная норма п.1 ст.29 Соглашения может применяться только к не зарегистрированным на Кипре резидентам Кипра, следовательно, Иностранная организация (которая на Кипре зарегистрирована) даже в порядке ст.29 Соглашения не может быть лишена освобождения от налога на проценты.
Инспекция считает, что поскольку проценты перечислены компании Экзелор, зарегистрированной не на Кипре, то Соглашение (с Кипром) не должно применяться.
Вместе с тем, Инспекция не учитывает, что заемщиком по Договору займа являлась Иностранная организация - резидент Кипра, а потому компания Экзелор является (в силу ст.312 ГК РФ) управомоченным кредитором на получение процентов от должника (Компании) лицом.
Инспекция не учитывает также официальный комментарий к Модельной конвенции ОЭСР, согласно которому перечисление денег третьему лицу не имеет юридического значения для применения Соглашения.
Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные Компанией "Истерн Вэлью Партнерс Лимитед" к Межрайонной ИФНС России № 47 по г. Москве.
Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика, уплате за счет средств федерального бюджета.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд
Р Е Ш И Л :
Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной ИФНС России по 47 по г.Москве (ОГРН 1047710090658; 125373, г. Москва, Походный проезд, вл.3, корп. 1, этаж 5) от 29.12.2011 № 495 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Компании "Истерн Вэлью Партнерс Лимитед" (Республика Кипр) (125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 32 А).
Взыскать с Межрайонной ИФНС России по № 47 по г.Москве (ОГРН 1047710090658; 125373, г. Москва, Походный проезд, вл.3, корп. 1, этаж 5) в пользу Компании "Истерн Вэлью Партнерс Лимитед" (Республика Кипр) (125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 32 А) госпошлину в размере 2000 (Две тысячи) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 89 от 12.04.2012, подлежащую уплате за счет средств федерального бюджета.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.
Судья:
|
А.В.Бедрацкая