Обсуждаем дело по "дроблению" бизнеса

На портале Закон.Ру, с которым я сотрудничаю уже несколько месяцев, развернулась интересная дискуссия по поводу вердикта, оглашенного Президиумом ВАС РФ по поводу нашего дела о "дроблении" бизнеса (я подробно писал о деле здесь и здесь). И хотя текста Постановления еще нет, но коллеги  уже обсуждают вопросы, связанные с состоявшимся решением. Тем, для кого этот вопрос актуален, можете лично почитать или даже присоединиться к обсуждению (см. здесь).
Мне же сегодня хотелось бы разместить наш ответ на вопрос, который задал Дмитрий Смольников.

Я хотел уточнить два момента:

1. Получается, ВАС исходит из того, что дробление только с целью оптимизации недопустимо. (Вы придерживаетесь такого же мнения? Если да, то почему? Мне кажется, вопрос очень важный, т.к. он связан с вопросом о некой "диспозитивности" в налоговых отношениях)

2. Как налоговый орган сможет доказать, что была незаконная оптимизация за счет дробления, если суд не может оценивать экономическую сторону сделки?

1. Примерно правильно, но все одновременно и сложнее и проще. Оптимизация оптимизации рознь и судебная практика исходит именно из этого. Одна оптимизация может быть вполне легальной, в рамках НК, с применением разрешенных институтов, без их злоупотребления и с самостоятельной и четко прослеживаемой «деловой целью». Иными словами, если веду нормальную предпринимательскую деятельность, а «прицепом» еще дополнительно получаю «
налоговую выгоду», то в данном случае эта «налоговая выгода» признается обоснованной.

А вот когда оптимизация вся целиком является самоцелью, то суды здесь подходят по другому и пишут, что «искусственная подстройка под формальные требования закона с единственной целью получить прибыль только «на налогах» – это уже нарушение закона.

Например, у общества один вид деятельности на одном объекте (гостиница). Оно делит гостиницу поэтажно (а то и по комнатно), в пределах ограничений по площади, и распределяет каждый между несколькими лицами, которые применяют ЕНВД.

Или когда один производственных цикл делаться на закуп сырья, первичную обработку, производство товарного продукта и сбыт, и каждый этап передают отдельному юрлицу. Все это типичные схемы, на сто раз уже оцененные судами. Эти схемы объединяет одно: фиктивность и искусственность.

Еще важный момент. С точки зрения внутреннего содержания «дробление бизнеса» - термин негативный. Он всегда предполагает «схему». Поэтому если мы говорим о дроблении с целью оптимизации, то мы должны понимать, что речь идет о применении налоговой схемы, то есть о получении необоснованной налоговой выгоды.

А что касается разделения общества, или создания группы компаний с целью оптимизации бизнес-процессов, когда проводится фактически децентрализация видов деятельности, распределения рисков и ответственности – тут нет никакого криминала и нет. Именно об этом и говорил ВАС в Определении о передаче дела в Президиум.

Именно в этом пределы свободы действий даже не налогоплательщиков, а собственников, которые и принимают решения.

А о диспозитивности в налоговых отношениях я обещаю написать как-нибудь отдельно в самое ближайшее время.

2. Не согласен. Суд обязан оценивать «экономику», об этом говорит Постановление № 53 – суд должен определить действительные последствия сделки (операции). Суть именно в этом. Суд не может давать оценку целесообразности действий налогоплательщика (почему он купил тут, а не там; за 3 рубля, а не за 1, и т.д.). А экономика – это святое: расходы должны быть экономически обоснованными (ст. 252 НК), а деятельность направлена на получение (систематическое) дохода (ст. 2 ГК). Другое дело, что доход может быть с отрицательным знаком (может быть убыток), но это не повод отказывать в налоговой выгоде.

Поэтому налоговый орган не ограничен в возможности доказывания своего вывода о дроблении. Другое дело, что в большинстве случаев этот вывод является надуманным, а доказательства – набор «притянутых за уши» фактов, которые есть у большинства групп компаний предприятий малого и среднего бизнеса.